深圳城市更新条例
三大制度创新尚待实践优化
《深圳经济特区城市更新条例》（以下简称《更新条例》）已于2020年岁末公布，将于2021年3月1日起正式施行。作为国内首部城市更新地方立法，《更新条例》自2015年起历经多次讨论，一度中断立法进程。2020年7月，《更新条例（草案）》首次公开征求意见后，经深圳人大常委会密集多次审议修改后终获通过，备受社会关注，业界广为点赞。《更新条例》真正落地实施，还有待市政府出台配套实施细则。笔者结合自身从事城市更新法律服务经验，就《更新条例》涉及的三大制度创新，从实务操作层面提出部分见解，抛砖引玉。
1
关于历史违建须与经核查物业权利人签约的制度创新
理论上，深圳已通过原特区内外土地统征统转活动完成全域土地国有化。与之相关的农村城市化历史遗留违法建筑的处理工作，一直是深圳城市治理面临的现实难题。政府主导的“两规”“三规”等专项历史违建处理工作，尚未完全结束。本次城市更新立法，对此也有原则性安排。《更新条例》第10条规定，城市更新应当与土地整备、公共住房建设、农村城市化历史遗留违法建筑处理等工作有机衔接，相互协调，促进存量低效用地再开发。同时，为规范历史违建参与城市更新签约补偿制度，《更新条例》规定历史违建必须先核查后签约的机制。《更新条例》第30条规定涉及城中村城市更新项目的，区城市更新部门应当在物业权利人更新意愿核实阶段组织区规划土地监察机构、辖区街道办事处和原农村集体经济组织继受单位对历史违建物业权利人进行核实，由经核实的物业权利人与市场主体签订搬迁补偿协议。此外，《更新条例》第65条特别规定，市场主体与未经核查确认的物业权利人签订搬迁补偿协议的，给予警告责令限期改正；逾期不改正的，处五十万元以上一百万元以下罚款。
该制度设计涉及的实务操作问题有：
01
历史违建物业权利人核查确认具体规则缺失的问题。深圳过去10多年的城市更新实践中，关于历史违建参与城市更新的签约补偿对象，市场主体通常尊重历史违建相关利益主体达成的一致协议，主要采取实际控制人标准。多数项目采用“村股份公司确认+街道办公示”的非行政核查确权方式，政府部门对历史违建签约对象并不强制干涉。《更新条例》虽然规定了区更新部门组织规划土地监察机构等三方参与历史违建物业权利人核查工作，规划土地监察机构作为违法建筑查处部门，首次联合参与历史违建核查工作，但具体核查规则尚不明确。但历史违建物业权利人核查必然涉及对法律上不认可但实践中大量存在的历史违建私下交易行为的定性问题。
02
历史违建物业权利人核查工作或将引起行政复议或诉讼风险。此前，《更新条例》出台前，深圳市中级人民法院曾有裁判观点认为，城市更新主管部门根据相关申请将城市更新项目范围内物业归属情况予以公示，仅仅是为确认实施主体而作出的审批环节性行为，并非针对涉案房屋权属进行确认的行为，未对当事人房屋权属争议所涉权利义务产生实际影响，当事人请求撤销该等行为并确认房屋权利归属的，不属行政诉讼受案范围。《更新条例》实施后，由于市场主体只能与经核查确认的物业权利人签约，核查结果对市场主体签约所涉民事法律关系的签约主体产生一定拘束力，如历史违建涉及权利争议，利害关系人认为核查结果对其所涉权利义务产生实际影响的，可能会提起行政复议或行政诉讼，要求撤销核查结果或确认核查程序违法。
03
现有规定给市场化运作的城市更新项目可能带来部分签约障碍。根据条例30条规定，历史违建物业权利人的核查结果出现在更新意愿核实阶段，不排除部分历史违建物业权利人因婚姻家庭、继承、债务纠纷等合法合理事由转移历史违建占有使用及搬迁补偿权益，由此产生新的历史违建物业权利人，到搬迁补偿协议签约阶段时，市场主体可能面临签约适格主体与房屋实际控制人不一致的难题，影响历史违建顺利签约补偿及搬迁拆除。
2
关于市场主体依据搬迁补偿安置协议申请预告登记的制度创新
为规范市场主体和被搬迁房屋权利主体信守合同，不随意毁约。参照借鉴原物权法现民法典有关物权预告登记制度，《更新条例》第31条规定，搬迁补偿协议签订后，市场主体可以按照约定向不动产登记机构申请办理被搬迁房屋的相关预告登记。预告登记有效期内，未经预告登记权利人一致同意，不动产登记机构不受理被搬迁房屋的不动产转移、抵押或者变更等登记业务。期限届满或者城市更新项目调出城市更新单元计划的，预告登记失效。
该制度设计涉及的实务操作问题有：
01
依据搬迁补偿协议申请预告登记尚无上位法依据及配套操作指引，不动产登记机构难以直接依据条例相关条文开展预告登记。《民法典》第221条规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。原国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》15.1.1条规定，有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（1）商品房等不动产预售的；（2）不动产买卖、抵押的；（3）以预购商品房设定抵押权的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。搬迁补偿协议似乎不属于前述所列事项。而《深圳经济特区房地产登记条例》目前也并无预告登记具体规范，仅在条例附则部分规定市人民政府可以对房地产更正登记、异议登记、预告登记和地役权登记的具体办法作出规定。由此可见，《更新条例》规定的预告登记制度还需要一系列配套规范文件才能真正落地实施。
02
市场主体与权利人签订搬迁补偿协议能够获得何种性质的不动产物权存在一定争议，预告登记无法一劳永逸。预告登记制度是为保障权利人将来实现物权的请求权，以房屋买卖合同为例，预告登记系保障买受人未来获取房屋所有权。而深圳市场化城市更新项目中市场主体签订搬迁补偿协议的目的并非获得物权所有权，相反是消灭物权所有权。无论是货币补偿，还是产权调换，最终都是为了注销登记现有物权。其具体方式是物业权利人委托市场主体申请产权注销，也就是说直到注销前物权归属仍然在权利主体一方，并未转移。本次条例首创该制度的初衷应该是希望用物权处分权约束的方式防止已签约权利人恶意的债权违约行为，由于搬迁补偿协议本身法律性质的固有特征，可能无法做到十全十美。例如，已签约当事人房屋存在抵押、查封情形后期未能及时解除抵押、查封被动地被人民法院司法拍卖，或者权利人与第三方产生债务纠纷主动或被动使得债权人通过人民法院或仲裁委获得物权变动生效法律文书，根据现行物权法律规定及最高院司法解释保护的物权期待权适用具体范围和构成要件，城市更新项目市场主体依据搬迁补偿协议所享有的预告登记能否对抗第三人生效裁判文书强制执行效力，存在一定争议，个人认为可能性较小。对此风险，市场主体应有清晰认知，切不可认为已经进行预告登记就可以高枕无忧，一劳永逸。
3
关于区政府启动征收所得物业权利与市场主体协商签约的制度创新
《更新条例》最引人关注的就是旧住宅区签约比例超过“双95%”时，政府可能启动行政征收程序，即已签约专有面积和权利人占比均超过95%时，经调解未果时，区人民政府可对未签约房屋实施行政征收。为解决改造范围内全部权益归于单一市场主体的问题，《更新条例》39条规定，区人民政府征收取得的物业权利，由相关部门按照有关规定与市场主体协商签订搬迁补偿协议。
该制度设计涉及的实务操作问题有：
01
政府相关部门与市场主体协商签约所依据的“有关规定”目前存在规范缺失的问题，需出台配套规范进一步具体细化规定。
02
征收所得物业权利由相关部门与市场主体协商签订的搬迁补偿协议与其他前期非经征收程序已签订的搬迁补偿协议是否一视同仁的问题。具体而言，关于补偿标准，《更新条例》征求意见稿曾规定“在不低于原有搬迁补偿标准的基础上”，似乎可以超出其他物业权利人已签约补偿标准，这可能引起已签约业主认为补偿标准公私区别对待不公平的质疑；如果补偿标准低于原标准，从纳税人角度看，似乎亦有不妥。征收所得物业补偿标准问题的实质，在于政府启动行政征收保障更新项目顺利实施时，市场主体需要支付的具体对价问题。这一制度创新需要建立规范透明的利益平衡机制，建议在保持原有搬迁补偿标准的基础上签订搬迁补偿协议，同时就公共利益移交部分设计合理且明确的利益平衡规则，稳定市场预期，促进行业健康有序发展。
原创撰稿人
庭刚律师
广东诚公律师事务所权益合伙人
房地产专业委员会副主任
从业十余年，主要执业领域：土地房产纠纷、民间借贷投融资纠纷、公司股权纠纷、行政复议诉讼、三旧改造（城市更新/棚户区改造）。