《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
这种情形属于用人单位无过失性辞退劳动者的一种典型情形。
那么员工在绩效考评中处于末位
是否可以认定为其不胜任工作
从而进行“末位淘汰”
解除劳动合同呢？
先来看一个最高人民法院发布的指导案例
指导案例18号
中某通讯（杭州）有限责任公司诉
王某劳动合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过
2013年11月8日发布）
【裁判要点】
劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条
【基本案情】
2005年7月，被告王某进入原告中某通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中某通讯）工作，劳动合同约定王某从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王某原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。中某通讯认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
2011年7月27日，王某提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中某通讯支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中某通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。
【裁判结果】
浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中某通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。
原告中某通讯以被告王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中某通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。
虽然2009年1月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，中某通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
案件分析
从以上案例可见，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”。因在绩效考核的相对评价中处于末位，与在绝对评价中能否胜任工作并无必然直接的关系，两者不能简单划等号。劳动者在考核中居于末位，也可能能够胜任现职工作，而只是与其他劳动者存在差距而已。故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定条件，因此用人单位不能据此单方解除劳动合同。本案属于违法解除劳动合同情形，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，向劳动者支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作的，经调岗或培训后仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。根据该条规定，用人单位只有在证明劳动者存在二次“不胜任工作”的情况下，才能解除劳动合同。
相关法律规定
中华人民共和国劳动合同法(2012修正)
第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
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第二十六条 【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第八十七条 【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
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第四十七条 【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
用人单位以“劳动者不胜任工作为由
解除劳动合同”的风险提示
用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，必须证明该劳动者不能胜任工作，并对该劳动者进行了调岗或培训；该劳动者经调岗或者培训后仍然不能胜任工作，亦即二次“不胜任工作”；用人单位应对上述各步骤承担举证责任并向仲裁委提供相应的证据材料。
如用人单位不能证明劳动者不胜任工作，或用人单位未经法定的程序（对劳动者进行调岗或培训；提前一个月通知劳动者或支付一个月的工资），则应属于违法解除劳动合同。
用人单位“末位淘汰”制度
实施风险提示
不少用人单位会采用“末位淘汰”制度，以达到奖优惩劣、激励员工、保证公司效能的目的。但在使用此制度时，需避免法律风险。
末位淘汰不属于法定解雇事由，且末位淘汰从法律上仅可以理解为从本岗位上淘汰下去，而不能理解为从公司淘汰出去。可以在劳动合同中约定或企业的规章制度中规定，只要劳动者在业绩方面居于末位，用人单位就有权单方变更劳动合同的内容，对劳动者给予降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等形式的处理。
用人单位仅依据末位淘汰制解雇劳动者属于违法解除劳动合同行为，但据此变更劳动合同并不违反法律规定。末位淘汰制是企业行使经营管理自主权、用工自主权的重要手段，通过设置科学、合理的考核指标体系对员工进行考核，以此对员工进行有效区分，实现选贤任能、奖优惩劣的管理目的。但用人单位依据考核排名变更劳动合同也不是没有任何限制，如果该项变更措施缺乏相应的实体和程序要件，在司法审查中仍可能确定其不合法性。
第一，是否在劳动合同中约定或形成规章制度。在劳动合同中直接做约定是最为方便有效的，可以确认其合法性。但很多用人单位的劳动合同为适用所有岗位的固定模版，且末位淘汰的绩效制度，也往往是用人单位根据经营状况才启动的突发性管理手段，通常在签订合同之后发生，所以会以企业规章制度形式出现，如果是此种情形，因属于涉及劳动者切身利益的重大事项，如若对劳动者有约束力，应符合以下几个方面要件：
1、制定程序合法。用人单位需就制度提出草案，听取意见，与工会或者职工代表平等协商确定后，经职工代表大会或者全体职工讨论。
2、履行告知义务。用人单位应当将制度具体内容予以公示，或者直接告知劳动者，通常可采取规章制度培训、签发或者作为劳动合同附件等形式。
3、内容不违反国家法律、法规规定。
第二，考核标准是否科学、合理。虽然考核标准属于公司内部管理事项，司法一般不予干涉，但若考核标准十分不合理，则也会纳入司法审查。比如缺乏客观、可量化的具体标准和指标或者属于纯主观的同事互评，无法如实反映劳动者的能力，极有可能产生不公平的排名结果，这样的考核制度则会丧失合理性，不能作为用人单位变更劳动合同的依据。
第三，是否违反特殊法律规定。对于用人单位依据末位淘汰制变更劳动合同效力的审查，还需要结合法律、法规关于劳动合同变更的特殊规定。比如用人单位虽然可以将排名末位的劳动者调整至能力要求相对较低的岗位上，但这并不意味着可以随意调整，新岗位仍应与劳动者自身的素质与能力相匹配。例如将一个高级管理岗位调整至保洁保安岗位，该调整显然不具有合理性。又如用人单位对排名末位的劳动者降薪处理，降薪后劳动者的收入低于当地的最低工资标准和集体合同规定的标准属于违法。
末位淘汰制度下
出现以下两种情形
用人单位可以单方解除劳动合同
1、末位——调岗/培训——再次考核末位——不能胜任解除。
在此情况下，如劳动者确实因不能胜任工作而处于末位被用人单位调整工作岗位或者培训，劳动者经再次考核仍然因不能胜任工作而考核处于末位，用人单位依法解除劳动合同，于法有据。
2、末位——降职、降级、免职、调岗——不服从管理——解除。
此种情况下，用人单位根据考核成绩对将排名末位的劳动者作出降职、降级、免职或者调岗决定，如果劳动者对该决定有异议并拒绝通过合理途径解决，反而采取旷工、拒绝到新岗位工作或者辱骂、殴打上级领导等不服从管理的对抗行为，行为恶劣、情节严重的，此时出现了用人单位可单方解除劳动合同的新情形——严重违反用人单位的规章制度或者严重违反劳动纪律，此时用人单位以此为由解除劳动合同，于法有据。
撰稿人
